Aids und Arbeitsrecht 1: Kündigung wegen HIV oder wegen Aids?

Kann der Arbeitgeber mir kündigen – wegen HIV? Wegen Aids? Fragen, die viele Menschen mit HIV beschäftigen.

Rechtsanwalt Dr. Jörg Teumer hat sich für die Aids-Hilfe Dresden mit diesen und weiteren Fragen zum Thema Aids und Arbeit beschäftigt. Heute Teil 1: die Kündigung.

Vielen Dank an die Aids-Hilfe Dresden für die Nachdruck-Erlaubnis!

Kann einem Arbeitnehmer wegen einer HIV-Infizierung oder einer Aidserkrankung gekündigt werden und wenn ja, unter welchen Voraussetzungen?

Zunächst ist danach zu differenzieren, ob das Kündigungsschutzgesetz anwendbar ist oder nicht.

I.) Kündigungsschutzgesetz ist nicht anwendbar

Ist das Kündigungsschutzgesetz nicht anwendbar, kann das Arbeitsverhältnis, welches rechtlich ein Dienstvertrag im Sinne des § 611 BGB ist, grundsätzlich ohne Begründung in den in § 622 BGB genannten Fristen ordentlich gekündigt werden, wobei die Frist von der Dauer des Bestehens des Arbeitsverhältnisses abhängig ist. Ohne den durch das Kündigungsschutzgesetz vermittelten Bestandsschutz des Arbeitsvertrages kann auch das Arbeitsverhältnis eines mit HIV Infizierten oder an Aids Erkrankten gekündigt werden (Schaub, Arbeitsrecht 18. Aufl. 2009, Aids Abs. 3 Nr. 1). Es bedarf mithin nicht des Vorliegens eines Kündigungsgrundes im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG.
Eine sittenwidrige Unwirksamkeit der Kündigung eines nicht dem Kündigungsschutzgesetz unterfallenden HIV-Infizierten oder an Aids Erkrankten nimmt die Rechtsprechung erst dann an, wenn sie auf einem verwerflichen Motiv des Kündigenden beruht, wie insbesondere Rachsucht oder Vergeltung, wenn sie aus anderen Gründen dem Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden widerspricht (BAG v. 16.02.1989 – 2 AZR 347/88) oder wenn sie auf willkürlichen, sachfremden bzw. diskriminierenden Motiven beruht (BAG v. 24.01.2008 – 6 AZR 96/07). Nach dem Inkrafttreten des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG) kommt hier z.B. eine Kündigung diskriminierenden Charakters wegen einer Behinderung in Betracht. Im Hinblick auf HIV/Aids ist dabei zu beachten, dass der Anwendungsbereich des AGG erst dann eröffnet ist, wenn eine Behinderung vorliegt, was das Vorliegen des Aids-Vollbildes voraussetzen dürfte, da die bloße HIV- Infektion (nur) Krankheitscharakter hat und sich die Begriffe “Krankheit” und “Behinderung” gegenseitig ausschließen (EuGH, Urteil vom 11.07.2006 – C-13/05). Diskriminierenden Charakter hat die Kündigung aber nicht, “wenn irgendein einleuchtender Grund für die Kündigung besteht” (BAG v. 24.01.2008 – 6 AZR 96/07).
Wird die Kündigung eines HIV- Infizierten oder an Aids Erkrankten z.B. auf Unzufriedenheit mit der Arbeitsleistung gestützt, “hat dies mit einer Benachteiligung wegen der Behinderung nichts zu tun” (BAG aaO).

Eine vom Arbeitgeber wegen einer HIV-Infektion oder Aids-Erkrankung gegenüber dem Arbeitnehmer ausgesprochene Kündigung ist bei Nichtanwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes (und auch in der Probezeit bei nach Ablauf dieser dem KSchG unterfallenden Arbeitsverhältnissen) damit in der Regel zulässig, wenn der Arbeitgeber die Kündigung nicht (allein) auf die Krankheit stützt.

II.) Kündigungsschutzgesetz ist anwendbar

a) Kündigung eines HIV- Infizierten
Sollte auf das Arbeitsverhältnis jedoch das Kündigungsschutzgesetz anwendbar sein (mindestens 10 Arbeitnehmer), kann die Infektion mit dem HI-Virus allein in der Regel eine personenbedingte Kündigung nicht begründen, da die HIV- Infektion – zumindest solange die Krankheit noch nicht zu ihrem Vollbild entwickelt ist – die Arbeitsfähigkeit des Arbeitnehmers nicht wesentlich herabsetzt (Rolfs, in BeckOK 2008, § 1 KSchG, Rn. 152). Dies gilt jedenfalls dann, wenn im Rahmen der Erfüllung der arbeitsvertraglichen Pflichten keine Gefahr der Übertragung des HI-Virus auf andere Personen besteht.

Anders wird dies aber beurteilt, wenn aufgrund der Infektion eine Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen zu erwarten ist, was dann der Fall ist, wenn durch die Infektion andere Personen gefährdet werden können, z.B. in der Lebensmittelherstellung oder in medizinischen Berufen aufgrund der Gefahr einer Kontaminierung mit Blut oder Körpersekreten (Hergenröder, in MüKo, 5. Aufl. 2009, § 1 KSchG, Rn. 136). Hier darf es dem Arbeitgeber nicht verwehrt werden, sich von einem solchen Arbeitnehmer, der eine infektionsgefährdende Tätigkeit ausübt, im Wege der Kündigung zu trennen.
Denn zum einen muss er ausschließen, dass eine arbeitsprozessbedingte Übertragung des Virus auf Dritte erfolgen kann (Dörner, in: Ascheid/Preis/Schmidt, Kündigungsrecht, 3. Aufl. 2007, § 1 KSchG, Rn. 224) und zum anderen ist er auch seinen weiteren Mitarbeitern gegenüber zur Fürsorge verpflichtet und hat diese vor gesundheitlichen Schäden durch eine ansteckende Krankheit zu schützen (Lepke, RdA 2000, 87, 90). Dabei sind im Rahmen der Verhältnismäßigkeit aber zunächst Maßnahmen zur Vermeidung einer Ansteckung oder eine Versetzung an einen anderen freien Arbeitsplatz in einen Bereich ohne Ansteckungsgefahr zu prüfen und ist ggf. eine personenbedingte Änderungskündigung auszusprechen. Wenn aber in diesen Fällen die Gefahr nicht durch Einhaltung entsprechender Schutz und Versetzungsmaßnahmen beseitigt werden kann, verliert der Arbeitnehmer seine Eignung für die im Arbeitsvertrag zugesagte Tätigkeit. Darin liegt ein Grund, der eine ordentliche Kündigung nach dem Kündigungsschutzrecht sozial zu rechtfertigen vermag.

Im Rahmen arbeitsrechtlich begründeter Rechtsbeziehungen kann bei Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes deshalb ein Arbeitgeber einen HIV-infizierten Arbeitnehmer in der Regel dann nicht entlassen, wenn und soweit dieser seine arbeitsvertraglichen Pflichten unbeanstandet erfüllt und weder der Arbeitgeber noch dessen Geschäftspartner oder sonstige Dritte (z.B. Kunden), noch die übrigen Mitarbeiter des Betriebes im normalen beruflichen Umgang durch das HI-Virus angesteckt werden können.

b) Kündigung eines an Aids Erkrankten
Anders verhält es sich hingegen in den letzten Stadien der Krankheit, in dem das Leistungsvermögen aufgrund einer Vielzahl von Infektionen und auf Grund der Zerstörung des körpereigenen Abwehrsystems des Arbeitnehmers erheblich gemindert oder ganz aufgehoben, der Erkrankte zur Leistungserbringung nur noch teilweise oder gar nicht mehr in der Lage ist. In diesem Fall kann der Arbeitgeber den Arbeitsvertrag personenbedingt kündigen, sofern feststeht, dass der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung nicht mehr zu erbringen vermag und auch die Beschäftigung auf einem anderen Arbeitsplatz ausscheidet. Es müssen mithin zum Zeitpunkt der Kündigung objektive Tatsachen vorliegen, die die ernste Besorgnis weiterer Erkrankungen rechtfertigen und zu einer unzumutbaren Beeinträchtigung der betrieblichen und wirtschaftlichen Interessen des Arbeitgebers führen, insbesondere wenn aufgrund des Fortschreitens der Aidserkrankung zum Vollbild für die Zukunft mit weiteren erheblichen Ausfallzeiten zu rechnen ist und eine Heilungsmöglichkeit ausscheidet, der Arbeitnehmer mithin auf Dauer daran gehindert ist, die von ihm geschuldete Leistung zu erbringen.
Da die Aids-Erkrankung den Arbeitnehmer zum Schwerbehinderten macht, bedarf die Kündigung, sobald die Schwerbehinderteneigenschaft vorliegt, der vorherigen Zustimmung des Integrationsamtes nach § 85 SGB IX.

c) Sonderproblem Druckkündigung
Problematisch ist, ob bei Anwendbarkeit des KSchG eine Kündigung eines HIV-Infizierten auch dann zulässig ist, wenn die Belegschaft des Betriebes oder die Kunden des Arbeitgebers, nachdem die erworbene Immunschwäche des betreffenden Arbeitnehmers offenbar geworden ist, aus Angst vor einer Ansteckung den Arbeitgeber ultimativ auffordern, den betreffenden Arbeitnehmer zu entlassen und ihm gleichzeitig für den Fall seiner Untätigkeit betriebliche Nachteile in Aussicht stellen, etwa in Form von Eigenkündigungen oder des Abbruchs der Geschäftsbeziehungen. Es handelt sich insoweit um das Problem der Zulässigkeit einer sogenannten Druckkündigung.

Eine Drucksituation des Arbeitgebers kann die soziale Rechtfertigung einer ordentlichen Kündigung durchaus rechtfertigen. Im Falle einer HIV-Infizierung wird vom Arbeitgeber im Rahmen einer Fürsorgepflicht jedoch verlangt, dass er sich schützend vor den Arbeitnehmer stellt (ArbG Berlin v. 16.06.1987 24 Ca 319/86). Er muss alles ihm Zumutbare unternehmen, um eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers zu sichern und alle geeigneten Mittel ergreifen, um dem Druck entgegenzuwirken und eine Kündigung zu vermeiden. Derartige Mittel sind z.B. die intensive Aufklärung der Belegschaft über das mangelnde Ansteckungsrisiko bei normalen sozialen Kontakten am Arbeitsplatz, die Umoder Versetzung des infizierten Arbeitnehmers oder derjenigen Arbeitnehmer, auf die der Druck zurückzuführen ist (Dörner, in Ascheid/Preis/Schmidt, 3. Aufl. 2007, § 1 KSchG Rn. 227). Nur wenn es dem Arbeitgeber nicht gelingt, dass die Belegschaft mit dem betroffenen Arbeitnehmer weiter zusammenarbeitet, kann die Kündigung gerechtfertigt sein. Zudem müssen dem Arbeitgeber anderenfalls unbillige und unzumutbare Nachteile betrieblicher Art erwachsen, er wirtschaftlich schwer geschädigt und z.B. aufgrund von Massenkündigungen in seiner Existenz bedroht werden (ArbG Berlin aaO). Hat der Arbeitgeber den Druck selbst erzeugt, indem er der Belegschaft die bis dato unbekannte HIV-Infektion mitteilt, kann er sich zur Begründung der Kündigung nicht auf eine hierdurch geschaffene Drucksituation berufen (ArbG Berlin aaO).

d) fristlose Kündigung
Ist eine ordentliche fristgerechte Kündigung eines HIV-Infizierten wegen der Ansteckungsgefahr mit dem HI-Virus bei Anwendbarkeit des KSchG nur in Ausnahmefällen gerechtfertigt, gilt dies erst recht für eine außerordentliche fristlose Kündigung nach § 626 Abs. 1 BGB. In der Regel wird es dem Arbeitgeber jedenfalls zugemutet werden müssen, die maßgebliche gesetzliche, tarifvertragliche oder die im Einzelarbeitsvertrag vorgesehene Kündigungsfrist einzuhalten (Lepke, RdA 2000, 87, 93).
Deshalb kommt selbst bei einer nicht auszuschließenden Ansteckungsgefahr des mit dem HI-Virus Infizierten gegenüber Anderen eine fristlose Kündigung in der Regel nicht in Betracht.

Anders ist es wiederum nach Ausbruch der Aids-Krankheit. Zwar kann eine ledigliche Minderung der Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers in Folge der Aids-Erkrankung nur in Ausnahmefällen den Grund für eine außerordentliche Kündigung bilden und ist es dem Arbeitgeber regelmäßig zuzumuten, die ordentliche Kündigungsfrist einzuhalten (BAG v. 18.10.2000 – 2 AZR 627/99). Wenn und soweit aber feststeht, dass der Arbeitnehmer mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit weder die vertraglich geschuldete noch eine andere ihm zumutbare Tätigkeit zu verrichten in der Lage ist, kann auch eine außerordentliche Kündigung sachlich gerechtfertigt sein (Lepke, RdA 2000, 87, 94). Wenn eine negative Gesundheitsprognose bzgl. des voraussichtlichen Gesundheitsstandes vorliegt, die entstandenen und voraussichtlich eintretenden Arbeitsausfälle durch die Erkrankung zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen des Arbeitgebers führen und der Arbeitnehmer in Folge der Erkrankung dauerhaft nicht mehr fähig ist, die vertraglich geschuldete Tätigkeit zu erbringen, rechtfertigen derartige Leistungsmängel auch eine außerordentliche Kündigung (Stoffels, in BeckOK 2008, § 626 BGB, Rn.144 ff.).

Um in solchen Fällen soziale Härten zu minimieren sollte der Arbeitgeber aus sozialen Erwägungen eine angemessene Schon- oder Auslauffrist einhalten – eine Verpflichtung hierzu besteht jedoch nicht (Lepke, RdA 2000, 87, 94).